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莫让股东大会成“大股东会”

发布时间:2018年6月29日 来源: 天津公司法务代理  
小股东在请求董事会召集临时股东大会未果时,有权向法院起诉。法院有权责令公司限期召集临时股东大会。立法者也可考虑,增设小股东的股东大会自行召集权。
  应当指出,在上市公司中尝试独立董事,实在是由于目前上市公司监事会监督乏力而采取的无奈之举。如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责,确实没有必要设置独立董事。但在《公司法》修改之前,各类公司(含上市公司)的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事和经理行使《公司法》规定的监督职责。监事会与独立董事都对公司利益负责,因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。
  我国在修改《公司法》时应仿效《欧盟第5号公司法指令草案》和法国的立法思路,授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。在“双层制”下,把监事会重新确定为董事会的上位机关,监事会有权任免董事会的成员,以强化监事会的监督职能。在“单层制”下,应当全面导入英美法系的独立董事制度,进一步完善职工董事和职工监事制度。
  激活股东大会制度
  股东大会是公司治理结构的基础。没有健全的股东大会制度,也就没有完善的公司治理结构。我国目前出现了股东大会的形式化现象。主要表现在:有些公司的股东大会被大股东所操纵控制,股东大会变成了“大股东会”和“橡皮图章”;有些公司的股东大会议事程序不规范,股东的表决权容易受到侵害;有些股东依法请求公司董事会召集临时股东大会,但董事会拒绝召集,人民法院由于缺乏明确法律规定,又不肯责令公司董事会召集等等。
  鉴于《公司法》对于股东大会的议事规则语焉不详,有必要完善股东大会运作规则:
  首先,应确保股东大会及时召集,更重要的指临时股东大会的及时召集。我国《公司法》第104条规定了召开临时股东大会的四种法定情形,并要求行使该权利的股东持有公司10%以上的股份。在资本规模巨大的公司中,该持股要件未免过苛,建议将持股要件从10%降至5%。该条虽然赋予了小股东以股东大会召集请求权,但若董事会无理拒绝其请求时应当如何处理,却未作规定。
  笔者认为,小股东在请求董事会召集临时股东大会未果时,有权向法院起诉。法院有权责令公司限期召集临时股东大会。立法者也可考虑,增设小股东的股东大会自行召集权。
  其次,为预防大股东滥用资本多数表决权,应就股东大会的不同目的事项规定相应的最低法定人数。为使该规定富有弹性,若召开第二次股东大会时未具备出席股东的最低法定人数,最低出席股份总数可以相应地降为法定股份总数的1/2.

  其三,《公司法》对一股一表决权原则的例外、表决权行使代理人的资格和人数、委托书的征集等问题缺乏明文规定,亟需完善。
  其四,为避免大股东或董事会独占股东大会的提案权,使小股东关注的问题在股东大会上引起众股东重视,赋予股东提案权具有必要性。
  其五,为平衡大小股东间的利益关系,确保小股东的利益和意志能在董事会和监事会中找到代言人,应在《公司法》中规定股东在股东大会选举董事和监事时享有累积投票权,并规定股东行使累计投票权时董事与监事应同时合并选举。
  其六,为预防大股东、母公司滥用其在股东大会上的表决权,应建立有利害关系股东的表决权排除制度。
  其七,在贯彻资本多数决原则的同时,应注意对控制股东滥用资本多数决的预防和救济。
  其八,应建立种类股东大会制度,以保护种类股东的合法权益。
  其九,应赋予媒体旁听采访上市公司股东大会的权利,这是激活股东大会制度的需要,是完善公司治理结构的需要,是维护广大中小投资者合法权益的有力措施。
  新闻媒体旁听采访股东大会的权利,就是新闻媒体享有的舆论监督权的重要组成部分。(在立法作出规定之前,建议中国证监会通过行政规章的形式督促和要求上市公司在其公司章程中明确纳入允许新闻媒体旁听采访股东大会的必备条款。现在的问题不是大众传媒对股东大会运作中的问题监督过了头,而是监督得还很不够。
  防止董事长权力过分膨胀
  董事长作为公司治理机构,集代表机构与业务执行机构的角色于一身。《公司法》可规定,董事长超越董事会的授权范围与善意第三人订立合同的,董事长的代表行为对公司具有拘束力。
  作为业务执行机构,董事长有权主持股东大会,召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况,签署公司股票和公司债券,作为董事会成员在董事会上行使一票表决权;亦可依董事会之授权,在董事会闭会期间行使董事会的部分职权。至于这里的“部分职权”究何所指,新《公司法》应当将其界定为董事会明确授予董事长的、就一般业务事项所作的决策权,但不包括重要财产的处理,转让、受让、巨额借款、经理的聘任和解聘等重要事项的决策权,以免董事长权力过份膨胀。
  完善独立董事制度
  建立独立董事制度是对我国公司治理结构的一大制度创新。新《公司法》应允许公司对独立董事制度与监事会制度做出选择。
  我国《公司法》并未规定独立董事制度,但新《公司法》有必要建立独立董事的资格保障机制。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的切身利益,立法者有必要干预独立董事的业务知识结构,对于不同的业务知识构成规定一个硬性比例。

  新《公司法》还应建立独立董事的责任确保机制。为确保独立董事对全体股东利益负责,《公司法》应建立独立董事对广大股东和社会公众的报告和说明义务,开辟独立董事与广大股东之间的信息沟通渠道。
  为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没,建议将独立董事的比例提升为51%。为确保独立董事不沦为稻草人,独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来,董事会应下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会、投资决策委员会、诉讼委员会等专业委员会。此类委员会的多数委员应由独立董事担任,主席也应由独立董事担任。当然,这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的;而在双层制下,应当设在监事会下面。
  监事独立性不可或缺
  完善监事会制度,强化监事会对公司经营者的监督,对于改善公司经营业绩、保护股东权益意义甚大。
  为了进一步强化监事会的监查权限,《公司法》应当明确赋予监事会更多的权限。如,监事会为检查公司财务,当然有权随时要求董事、经理和其他经营管理人员报告经营活动,有权直接调查公司的业务和财产状况,有权对向股东大会提出的财务会计文件进行调查并将其认为存有违反法律、章程或显然不当的事项向股东大会报告,母公司的监事会为检查公司财务时,尚有权对子公司的经营、业务及财产状况进行调查。为使监事会的监查收到实效,必须确保监事应有的独立性。
  新《公司法》还应当转变目前由公司章程确定职工监事比例的立法态度,由立法直接规定职工监事比例。为尽量避免内部人监督内部人、下级监督上级、同级监督同级的做法,应当引进外部监事。要改进监事会的监督手段,扩充监督职权,规定董事会有义务定期向监事会报告工作。
  从长远看,应参照德国公司法的双层制模式,把监事会重新确定为董事会的上位机关,监事会有权任免董事会的成员,决定董事的报酬。监事会在对董事会、总经理经营行为的合法性和妥当性进行全面、经常监督的同时,应将监督重点落在审查公司帐目上。为履行该职责,监事会有权以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助。另外,还应规定监事有权为执行监查业务而从公司预支必要的费用,公司除能证明不具有必要性外,不得予以拒绝;为使股东大会决议不被董事会所左右,监事应有权在其被选任或解任的股东大会上陈述自己的意见。
  应当指出,在上市公司中尝试独立董事,实在是由于目前上市公司监事会监督乏力而采取的无奈之举。如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责,确实没有必要设置独立董事。但在《公司法》修改之前,各类公司(含上市公司)的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事和经理行使《公司法》规定的监督职责。监事会与独立董事都对公司利益负责,因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。

  美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的,而我国上市公司已经存在着监事会,这就决定了我国上市公司独立董事不能也不应取代监事会,更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。独立董事的主要权限应限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分,如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会,提议召开董事会;聘请独立财务顾问,从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此,只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作,不侵占监事会的权限范围,就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。
  对高管要奖罚鲜明
  为遏制公司经营者的道德风险以及“五九现象”、“四九现象”的滋生蔓延,新《公司法》必须进一步健全经营者的约束机制与激励机制。
  首先,要强化董事、经理的义务与责任。股东代表诉讼对于预防和制约经营者滥权,强化股东对公司经营者的监督与制衡具有重要意义。有必要在立法中明确代表诉讼当事人、股东行使代表诉讼提起权的资格、提起代表诉讼的前置程序、诉讼费用担保制度、代表诉讼费用、原告股东的权利和责任。当前,人民法院亦应积极受理各类股东代表诉讼案件。
  其次,建立与完善经营者激励机制,注重保护他们的创业精神。《公司法》应对传统的经营者工资制度与奖金制度进行创新,允许公司自主推行经营者年薪制、经营者持股制和股票期权制等长期激励机制。为规范上述激励公司经营者努力经营的“金手铐”行为,还正当经营者以清白,还广大职工和股东以明白,《公司法》应当原则规定分配制度的主要内容。为鼓励经营者大胆行使经营自由裁量权,建议尽快导入经营判断原则和董事经理责任保险制度。
  此外,针对控制股东滥用资本多数决原则的现象,《公司法》有必要确认控制股东的对小股东所负的诚实义务,严格在资产、人员、财务、公司治理机构与公司业务等方面划清母公司与子公司的法律边界,杜绝母公司漠视子公司独立法人资格,把子公司视为“取款机”、“担保器”的非法行为。在总结中国证监会《上市公司章程指引》第72条等有益经验的基础上,《公司法》应当规定关联股东在股东大会上应当回避投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。



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