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合并分立

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企业合并构成垄断的认定问题研究

发布时间:2018年4月11日 来源: 天津公司法务代理  
为了扼制无限制的自由,恢复有效竞争,反垄断法已经成为当代市场经济国家不可或缺的根本法。在我国,对垄断法的研究亦成为法学研究的新热点,反垄断法正在起草过程中。鉴于我国目前规模经济尚未形成,企业集团的国际竞争力还不够强,对控制企业合并政策的度,严厉抑或宽容?何谓二者最佳结合点?对此可谓“仁者见仁”。在何种“度”上企业合并才构成垄断的威胁,从而必须被当局制止,就成为反垄断立法中迫切需要解决的理论问题。笔者不揣浅陋,对此略作探讨,以就教于各位前辈和同仁。

  一、企业合并构成垄断的认定原则

  (一)合理原则

  合理原则是首创于美国判例法的一项法律原则。该原则产生的背景是:《谢尔曼法》虽然措词严厉,但因规定得不明确,因此在实践中难以操作。于是,1911年美国最高法院在美孚标准石油公司案中提出以“合理原则”来解释《谢尔曼法》的第1条和第2条。根据这一原则,《谢尔曼法》所禁止的只是那些“不适当地”或者“以不公严的方式”限制竞争的行为。这意味着限制竞争并不必然违法,其中有些应在分析限制竞争合理与否之后,再下断语。

  由于合理原则本身具有灵活性,又体现了反垄断法的精神,因而它备受各国法学家和法官的青睐,已成为反垄断法的基石,就如同诚实信用原则之对于民法一般,我国法学家也对其推崇备至。由此笔者认为,合理原则应成为认定企业合并构成垄断的首要原则,运用该原则时应注意以下几点:

  1.在企业合并的情况下适用合理原则,法官不仅需要测度因合并被减弱的市场竞争的程度,而且还应考虑有关市场竞争的各种情况。

  2.要防止因适用合理原则过滥而导致法律适用的结果不稳定、未能有力控制企业合并的状况。要解决这样的问题,笔者认为,一方面应有一定的标准来衡量企业合并,综合考虑合并引起的效果,如经济的集中足以导致企业间的协调,足以引起限制竞争的独占等;另一方面,应用时需考虑其它原则的运用,也就是说单纯适用合理原则是难以恰当地解决认定企业合并构成垄断问题的。美国的实践也证明了这一点,在对《谢尔曼法》采取合理解释后,结果造成了该法保障企业自由的功能受到妨碍,因此最高法院不得不对合理原则曲运用范围进行限制,推定某些有害竞争的限制行为违反了《谢尔曼法》。

  (二)公益原则

  公益原则,是指只有违反作为公共利益的自由竞争秩序时,限制竞争的行为方成为反垄断法的限制对象。

  在反垄断问题上,充分理解和认识公益原则是十分必要的。首先,它有助于我们正确认识反垄断法的性质。反垄断法所保护的对象是有效的竞争秩序,它具有以“国家之手”协调社会经济秩序的本质,是经济法的核心内容,故此应认为反垄断法属于公法性质。其次,它有助于我们正确运用反垄断法。反垄断的目的也是追求利益“最大化”,不过它所追求的是综合平衡利益的“最大化”,也就是说,将消费者、企业与国家间的利益通盘加以考虑,在它们之间产生冲突时,以社会整体利益为优先。由于反垄断法的运用受到经济发展、国际环境、国家政策等诸多因素的制约,灵活性强,同其他部门法如刑法、民法相比,可操作性、稳定性差。因此,公益原则的指导作用尤为明显,以致于须臾不可离开。再次,公益原则有助于我们正确认识效率问题。换句话说,企业合并所带来的高效率是否一定有益于社会公益,从而是否应得到反垄断当局的准许?芝加哥学派在这一问题上持肯定态度,该学派在竞争政策方面的基本观点是:市场结构是市场内部各个力量对比的反映,在没有国家干预的条件下,市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。此种观点尽管有合理之处,但也不乏缺陷,一是夸大了市场的自我调节能力;二是否定了对政府干预的切实需要;三是片面维护大企业的效率。关键之处在于把个别企业的效率当成了全社会的效率,从而忽略了公共利益与个别效率的矛盾。总而言之,公益原则是认定企业合并是否构成垄断的一块试金石。

  (三)破产公司原则

  破产公司原则是指如果合并企业能够证明,参与合并的一方企业即将破产,且符合相关条件,合并可不受干预,从而不被反垄断法所禁止的原则。

  根据美国法院的判例和司法部1968年的合并指南,破产公司原则成为使企业合并得以豁免的主要理由。该原则不仅适用于企业的横向合并,而且也适用于垂直合并和混合合并。然而,由于企业破产在市场经济下是司空见惯的现象,就必然要回答什么样的企业合并可以适用破产公司原则,得到反垄断机构豁免的问题。美国最高法院在1969年公民出版公司一案中,回答了这个问题,即:不仅要证明被取得的企业已经没有偿付能力,而且还要证明被取得企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业,以便使合并对市场竞争的不利影。向比现

  在进行的合并对市场竞争的不利影响更小些。1992年美国司法部的合并指南进一步详细规定了破产参与合并而被豁免的条件。

  在我国目前经济形势下,借鉴并适用破产公司原则,在反垄断立法中对企业合并予以准许,具有重要的现实意义。适用破产公司原则对企业合并予以豁免,有利于充分发挥社会财富的作用,有利于社会生活稳定和政治经济的安定,避免大量工人失业和增加社会的不安定因素。国务院在1997年3月上旬召开的国有企业工作会议上提出:解决国有企业的困难,要“坚决走减员增效、规范破产、鼓励兼并的路子”。尽管这样,大企业参与的兼并对竞争仍有不利影响,但此种不利必须比禁止此项合并给社会带来的不利结果要小,正所谓“两害相权取其轻”。也正基于利害相较,我们在进行控制合并立法时,应对破产公司原则的运用采取谨慎态度,对豁免的条件加以严格限制,避免“摁倒葫芦起了瓢”的结局。

  二、国外企业合并构成垄断的认定标准

  (一)干预和禁止合并的财产起始标准

  目前,绝大多数发达国家都已制定了反垄断法,干预合并的起始点也千差万别,我们仅以美国为例加以介绍。于1914年颁布并生效的克莱顿法是美国控制企业合并的最重要法律,1976年颁布的《哈特╠斯科特╠罗迪诺反垄断修订法》(hart-scott-rodlno antitrust improvement act)对克莱法的第76条补充了一个条款7a.该条款规定了反垄断机构对合并进行实质性干预的基础:其一,合并企业的销售额或其资产超过1亿美元,而被合并企业的销售额或资产超过1000万美元;其二,合并企业至少要取得被合并企业15%的财产或者股份,或者被取得的股份或者财产至少达1500万美元。具备此条件的企业间进行合并,须在合并前向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报。只有在当局未提出异议的情况下,合并方可实施;如果合并企业违反该规定而实施了合并,得被征收罚款。

  (二)企业合并构成垄断的综合审查标准

  1.界定相关市场

  在追究一个合并是否对竞争有着限制性的影响时,反垄断机构的首要任务就是确立相关市场,也就是确立谁是竞争者。要弄清市场的范围,必须考虑以下两个方面:第一是这些竞争的产品范围,即相关的产品市场;第二是销售这些竞争性产品的地域范围,即相关的地域市场。

  相关的产品市场也被称为物的市场,在界定产品市场时,法院首先要考虑的是:参与合并的企业究竟是生产相同的产品还是生产可替代的产品,需求的交叉弹性越高,就越难显示供应者处于支配地位。价格上涨太多或供给受到限制,购买者将转而购买替代品。如果需求的交叉弹性低,则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品,而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势。

  地域市场也称为空间市场、地理区域,根据霍华德的观点,有两个因素对界定地域市场的范围至关重要。第一是产品的运费和其价值的关系,例如水泥。由于水泥份量重而单位重量的价值很轻,除了走水运外,水泥这种产品的地域市场就是各个城市或类似的地域范围。其二是产品的易腐性。例如,美国缅因州波特兰市的一般面包不可能与俄勒冈州的的面包相竞争,因为它们各自销售的地域范围受到了产品易腐性的限制。

  2.相关市场的集中度

  相关市场的集中度是指在一个特指的市场或行业中,生产集中在少数几家大型企业手中的程度。集中程度的衡量是一个非常复杂的问题。本文仅就两个最主要的集中度衡量方法:集中率与赫尔芬达尔指数(herfindahi-hirshmann-indes,简称hhi),其测定方法及其在法学中的运用与发展进行探讨。

  (1)集中率。集中率定义为行业中r个最大企业的产量在行业产出总量中占有的比重。该指数在美国1968年企业合并指南中得到了突出运用。该指南将市场区分为高度集中、集中、有集中趋势三种情况:高度集中的市场是指市场上最大的4家企业共同至少占有75%的市场份额;集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额不足75%;有集中趋势的市场是指从合并之时起推算,市场上2至8个最大企业的市场份额在合并前的5年至10年内,至少增长了大约7%。在一个高度集中的市场上,如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到4%,或者分别达到10%和2%,或者分别达到15%和1%,司法部在一般情况下就应干预这项合并。

  (2)赫尔芬达尔指数。该指数定义为在一个界定的市场上,所有企业市场份额的平方和。美国1982年企业合并指南的一个重大改革,就是改变了市场集中度的测定方法,正式使用赫尔芬达尔指数,依据该指数将市场分为三类集中状态。第一,如果合并后市场的指数不足1000,为非高度集中的市场;第二,如果合并后市场的指数为1000至1800之间,是中度集中的市场。如果合并使指数提高100个点以上,反垄断当局就可能认为该合并对竞争产生重大影响,从而禁止这个合并;第三,如果合并后的市场指数在1800以上,则是一个高度集中的市场。如果合并使指数提高50个点以上,当局就会认为该合并可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力,从而禁止这个合并。此后,美国政府使用该指数的政策虽有摇摆,但该指数始终是反垄断当局审查企业合并、决定是否予以禁止的一个重要依据。

  3.市场份额

  市场份额在合并案件的审查中同相关市场的集中度一样,起着至关重要的作用。在美国,特别是在审查垂直合并是否给与合并的生产商有竞争关系的企业带来不利影响时,合并对生产商的竞争者所关闭的市场份额被看作是最重要的因素。在布朗鞋公司一案中,金奈公司在全国的皮鞋零售市场上仅占1.6%的市场份额,然而,美国最高法院认为:布朗鞋公司兼并金奈公司后,布朗公司的竞争者就不能再向金奈公司销售大约800万双鞋。因为布朗公司是美国生产鞋的主要厂家,金奈公司是全国最大的鞋店,拥有350多个连锁店,最高法院的结论是:这个行业中任何制造商和零售商的合并都不会象这宗合并对其他企业关闭了如此大的市场。

  4.市场进入障碍

  美国司法部在干预一个合并时除了考虑市场集中度和合并对市场集中度的影响这两个因素外,所要考虑的一个重要问题就是市场进入障碍,也就是说,该合并所涉及的市场是否为容易进入的市场,该合并能否影响潜在的竞争者进入市场,即是否给其他的企业进入市场形成了障碍。1982年的合并指南对此做了规定。

  5.经济效率

  芝加哥学派走上政治舞台以后,美国司法部在审查合并时,越来越倾向于将提高企业的效率作为豁免的借口。合并指南突出地反映了这一倾向。1982年的合并指南开始承认提高经济效益可以作为本来应当禁止的企业合并得到豁免的一个理由,但同时强调必须是在例外的情况下。1984年的合并指南则明确指出:在合并本来应当被禁止的情况下,如果参与合并的企业能够提供明确的且有说服力的证据,证明合并将会显著地提高企业的经济效益,该合并也可以不受司法部的干预。但是1992年的合并指南强调,如果通过其它途径也可获得这些效率的话,则不能将通过合并所取得的效益视为效率。

  6.破产因素

  美国1992年的合并指南明确指出:当局应考虑,本应干预的合并中是否有一方面临着破产的威胁。同时,指南又对被合并的破产企业规定了极其严格的条件。

  7.国际竞争力

  在国际竞争日趋激烈的今天,任何国家当局在考虑本国反垄断法的时候,都不能忽视国际经济的因素,特别是在测定市场份额和市场集中度以及由此而决定市场支配地位时,如果仅以本国经济为标准,而对合并轻易禁止的话,恐怕不是明智之举。美国1984年的合并指南明确指出,在审查企业合并时,应当考虑外国企业参与竞争的情况。

  8.社会公益

  德国对此在反对限制竞争法的第24条第3款作了规定:如果合并对整体经济的好处超过限制的坏处,或者合并有着显著的社会公共利益,而且,这种限制竞争也没有达到严重损害竞争或者危及市场经济秩序的程序,联邦经济部长可以批准这些被卡特尔局禁止了的合并。根据该条款,联邦经济部长的批准可以附加一些限制性的条件或者负担。维护竞争既是国家竞争政策的最高体现,也是维护国家整体经济和社会公共利益的最高体现。在这种思想指导下,经济部长仅能在极个别和例外的情况下,才能以整体经济和社会公共利益为由,批准一些严重限制竞争的合并。该种例外的情况主要有以下三类:其一,保障职工就业;其二,生产合理化;其三,减轻国家财政负担。

  9.其它因素。诸如市场行为相互协调的便利程度等。

  “他山之石,可以攻玉”,我们了解他国法律的目的是为了制订我国的反垄断立法,下文仅就我国经济的实际状况,谈一点个人的立法构想,即在我国所应当适用的企业合并构成垄断的认定标准。

  三、中国企业合并构成垄断的认定标准

  (一)干预和禁止合并的财产起始标准    关于财产起点标准,结论世界各国立法与实践,笔者提出了三项不同的标准,即:沉默标准、提示标准和信号标准。

  关于财产价值的确定,本文不以我国常见的企业固定资本作为测度标准,而是依照国际惯例,按照企业的年销售额进行测定,因为市场销售额能够客观地说明企业与市场的关系,特别是说明企业的产品在价格、质量、品种等方面是否适应市场的情况,进而也说明了企业对市场的占有情况和对外的经济实力。

  1.沉默标准。即企业间合并不需要向政府登记,国家不予干预的标准。综观各国立法与实践,无不对中小企业间的合并采取放任甚至鼓励的态度。而我国,小企业众多是一大特点,而且大部分的行业没有形成规模经济,大部分的企业没有形成优化规模企业,因此,为了促进我国规模经济的全面形成,促进产业结构和市场结构的调整,立法应对中小企业间的合并采取宽容的态度。对于宽容的规模,有人认为:法律上可以规定,年销售额不是500万元的企业可以自由接受其他任何企业的兼并。但笔者认为此数额过小。诚然,根据我国1993年的统计,全国独立核算的小企业是430471家,它们在当年共同实现的产品销售额为15562.9亿元,这些小企业的平均年销售额不足400万元。但是,我们不应该忽略了另外一个事实:中国经济一直在以持续的高速向前发展,以《管理世界》中国企业评价中心对全国工业企业500家大企业1988年至1993年统计比较为例,许多大企业的经营规模不只是翻一番,而是3倍、4倍地大幅度增长。例如,大庆石油管理局1988年的市场销售额为64.4亿元,1993年扩大到269.53亿元,增长了4倍。我国的中小企业同大企业相比,具有灵活性高,适应市场能力强等特点,考虑到其发展速度,笔者认为,待反垄断法出台时,可规定年销售额不足1000万元的企业参与合并不受反垄断法的限制。符合此标准的企业参与合并可不向当局登记。

  2.提示标准。顾名思义,即提醒当局及其他市场主体、社会公众对企业合并加以注意的标准。符合此标准的企业参与合并须在合并后到有关当局进行登记。进行事后登记,有诸多优点:首先,便于企业及时调整自己的组织结构,改善生产和经营条件;其次,可使公众特别是使合并企业的竞争者及时获得市场信息,掌握合并企业的情况,从而可以及时调整它们的经营方针,以适应新的市场环境;再次,可以防止疏漏,对形成实质性限制竞争的合并采取补救措施,令其解散以恢复有效竞争状态。鉴于事后登记制的诸多优点,我们认为,不妨将此标准规定得稍为低些。根据我国中小企业年销售额不足400万元及我国经济发展速度,以及众多行业尚未实现规模经营的实际情况,可以考虑以5000万元做为提示标准,即企业合并双方年销售额在合并前营业年度共同达到5000万元的合并,应在合并后向当局登记。针对某些特殊行业与市场,国家可规定特殊的标准。

  3.信号标准。即国家很有可能对合并予以禁止的标准。根据《管理世界》中国企业评价中心对全国工业企业500家1988年至1993年的统计分析来看,1988年,年销售额超过50亿的工业企业只有3家,超过10亿元的有53家,超过5亿元的有163家,其余337家的经营规模均分布在5亿元至2亿元之间。到1993年,在全国不含电力企业在内的最大500家工业企业中,年销售额超过200亿元的有6家,其中最大的工业企业即上海汽车工业总公司达到了307.3亿元,其余的年销售额超过100亿元的有11家,超过50亿元的有38家,超过20亿元的有122家,超过10亿元的有248家,500家最小企业的年销售额也达到了5.67亿元。这一统计分析说明了这样一个问题,在这五、六年中,我国大企业的经营规模在成倍地增长。依此为基础来预计将来,到1998年,我国最小的大企业的年销售额也将达到10亿元左右,而我们建立反垄断法,主要是控制较大企业参与合并,因此考虑到我国经济的发展及规模经济尚需促进,笔者认为立法应如此规定:参与合并的企业年销售额分别达到5亿元人民币,或参与合并的企业中有一方年销售额达到10亿元人民币的合并,必须在合并前向当局进行申请,接受政府有关机构的审查。有人认为,对企业合并进行干预的门槛不能提得过高,否则就不能有效地制止那些有碍于竞争的企业合并,这样综合考虑,以3亿元的市场销售额作为控制企业合并的门槛是比较恰当的。笔者认为,这种担心是没有必要的:其一,于预合并的标准不是单一的,而是多重的,归根结底,只要该合并导致实质性的限制竞争,就必须予以禁止,而不论其合并企业的规模大小;其二,标准定得太低,不利于当局集中精力审查真正有危害性的企业合并。综合以上因素,笔者认为以5亿元作为控制合并的门槛是恰当的。

  (二)干预和禁止合并的综合审查标准

  1.界定相关市场。依据界定市场的一般理论,我国对相关市场的界定可以采取以下步骤:

  (1)界定临时市场。该市场的范围是指从消费者的观点出发,并以合并企业产品的现行价格为依据,相互间可以替代的所有产品。

  (2)扩大产品市场。依据1982年的合并指南,美国确立扩大市场的方法,是将商品价格上涨5%,然后考察、年内将会有多少顾客可能转向购买其他产品,也就是会有多少其他产品进入市场,从而将临时市场的范围扩大到价格提高5%之后,仍有可能获得一般利润的那些商品。笔者认为,价格机制的原理在任何一个市场经济国家都是一样的,我们可借鉴此方法来确定扩大产品市场的范围,至于提价的幅度则可结合我国实际加以调整。

  (3)界定地域市场。界定地域市场需考虑商品的易腐性和运输费用。就我国而言,不能将行政垄断和地区封锁作为界定地域市场的合法根据,仍应从经济学角度来确立地域市场的范围。从地域市场的一般特征出发,相关市场一般是以中国为范围。但也允许限制在我国的某一部分或者涉及外国领域。

  2.市场份额。不管在美国还是德国,市场份额在合并案件的审查中都举足轻重,德国尤其如此。符合以下条件,即可推断这些企业形成市场势力,从而极有可能被禁止:第一,合并企业就某种产品的生产或者销售至少占到1/3的市场份额,其在上一营业年度的市场销售额没有达到2.5亿马克除外。第二,市场上最大的3家或3家以下的企业共同达到1/2的市场份额,或者最大的5家或不足5家企业共同达到2/3的市场份额,且这些企业间不存在实质性的竞争。但是,如果所涉及的企业在上一年度的市场销售额不足1;5亿马克,或者参与合并企业的市场份额总共不足15%,则不能推断共同占据市场支配地位。从这些规定,我们可以看出,德国基本上是以15%作为干预企业合并的最低市场份额的,与此同时,又考虑合并企业在上一年度的经营情况。美国在1968年的合并指南中对参与垂直合并的干预是这样规定的:如果生产商在其产品市场上已经占到10%的市场份额,销售商按销售额在销售市场已占到6%的市场份额,这个生产商和销售商的合并就被视为是对生产商的竞争者具有严重不利影响的合并。日本是一个规模经济十分发达的国家,其市场份额的垄断临界点规定为30%。我国尚处于市场经济的初级阶段,幅员辽阔,企业众多,一个企业能在国内占有20%的市场份额,已经是相当大了,即能在市场上产生一般企业所无法产生的影响。例如我国摩托车行业的最大企业是中国嘉陵工业股份有限公司,其1993年的工业总产值为23亿元,在行业总产值中仅占12.5%,但是它已经对摩托车市场的竞争能够产生显著的影响。即便是非常需要规模经济的汽车行业,我们认为,20%也已经是相当高的市场份额,因为依此推算,市场上可剩下5家企业,对于中国这样一个人口众多的国家,显然5家企业是不算多的。这样,笔者将20%的市场份额作为干预企业合并的临界点,当企业合并一方的市场份额超过20%时,原则上应予禁止。

  3.市场集中度。关于市场集中度的经济学测定方法以及在法律上的运用,可以借鉴美国对市场集中度的分类标准及使用该指数干预合并的方法,依据世界惯例一般采取第一种方法测度集中率。但是笔者认为,不妨将两种方法结合使用,更能全面反映市场集中情况,以及大企业的显著地位和合并给市场所带来的后果。即在对市场的集中程度分类时,采取集中率的测定方法简便易行,容易操作;但对具体的合并案件进行审查时,应结合使用赫尔芬达尔指数,更能准确反映该合并对竞争所造成的后果,以使当局能够作出较为准确的判断,从

  而决定是否禁止该合并。

  4.市场进入障碍。根据潜在的市场进入的一般理论,如果市场没有或者只有很低的进入障碍,即市场外的企业很容易进入市场,即使合并后的企业占有很大的市场份额,合并也不可能产生或者加强市场势力,取得了市场势力的企业也不可能随意滥用其势力,因此,潜在的市场进入是豁免某些企业合并的重要理由。我国的企业合并控制立法也必须考虑市场上潜在的竞争关系,反垄断机构的任务不是识别谁是潜在的进入者,而是从企业进入市场的各个必要阶段。包括计划、设计、获得政府的批准、工厂的建设、生产设备的投入、原材料的

  采购、产品的推销等各个方面,考虑潜在的市场进入是否具备及时性、可能性和充分性三个条件。

  需要注意的是,我国目前市场上存在的进入障碍,不仅仅是所要求的经济和技术条件,而且存在着行政性障碍,特别是部门垄断和地区封锁。我国大多数国有企业仍然受着这样那样行政隶属关系的约束,很难毫无约束地自愿地调整自己的产品,这就增加了市场进入障碍的程度。但是,行政障碍毕竟是不正常的现象,我们应通过其他立法及国家政策加以根除,而不能将其做为合理的市场进入障碍因素予以考虑,从而禁止本不应禁止的合并。

  5.破产因素。我国自1988年实施破产法以来,在促进集团规模的浪潮中,对破产企业的兼并方兴未艾。一方面,兼并起到良好的社会效果,诸如节约社会资源,通过优势互补实现利益最大化,特别是在我国当前社会保障制度不健全、制约破产的因素还比较多的情况下,对社会的安定团结起着重要的作用;另一方面,兼并中也存在不少问题,最为突出的是政府进行“拉郎配”,违背企业的意愿,下发“红头文件”,但往往是“出力不落好”。我们必须端正态度,认识到优胜劣汰是市场经济的普遍规律,不能为了维护某企业的低效益,而失去整个社会的高效益,也不能为了某一部分人的暂时利益,而失去国家的长远利益。因此,我们只能鼓励符合条件的破产企业被最为理想的企业所兼并,结合中国实际,我认为,对破产企业的兼并应遵循以下条件和原则进行:

  (1)该企业在可预见的时期内资不抵债;

  (2)企业没有能力根据破产法的规定成功地进行重组;

  (3)该企业虽不成功但是真诚地作过努力,寻找对其破产财产的更合理取得者,以使其资产继续留在相关市场上,使竞争受到较现在的合并更小的影响;

  (4)如果没有这个合并,该企业的资产将从相关市场上流失;

  (5)企业兼并遵循双方自愿、互惠互利的原则;

  (6)鼓励符合国家产业政策和结构调整的兼并;

  (7)有关政府和部门要提供便利,帮助解决出现的各种问题,但不得施加行政强制。

  6.经济效益。在目前我国大部分行业的规模经济尚未形成的条件下,应适当鼓励有利于提高经济效益的兼并,但是规模不等于效益,规模并不必然带来效益。而且,我们不能忽视另外一个重要问题,即合并企业的效率不等于国家和社会的效益,只有在符合社会公益前提下合并企业效率的提高,才可作为反垄断法保护的理由。

  7.国际竞争力。在控制合并时,不能孤立地来审查合并对国内竞争秩序的影响。尤其是在我国企业尚不成熟,国际竞争力较弱的情况下,要对合并所带来的对国际竞争的积极影响和对国内竞争所带来的消极影响进行利益衡量,对于外向型企业参与的合并,以提高国际竞争力为主要目的的兼并,应采取宽容态度,因为它可给国家带来整体利益,更重要的是它并不严重限制和损害国内市场的竞争。自然,任何事情都有一个度,我们反对以提高国际竞争力为借口而实质上损害国内竞争秩序的任何合并。

  8.其他因素。

  (三)干预和禁止合并的终结标准

  综上所述,反垄断当局审查企业合并是否构成垄断的标准是多重的,而不是单一的,彼此之间是相互依赖、相互制约的,没有哪个国家单纯地采用市场结构标准或市场成效标准。合并是否对一定范围内的竞争形成实质性的限制,是当局审查企业合并是否构成垄断的终结标准,所以尽管企业合并的案情复杂万变,申请合并的理由干条万种,审查的具体标准没有足够的确定性,但是,只要牢牢把握住该终结标准,认定企业合并侵害了有效竞争秩序,或具有了市场支配能力并已滥用或有滥用其市场优势的趋势,已经或即将显著地限制竞争,以自己的自由侵害其他市场主体的自由,侵犯自由竞争的整体规则,一句话,对有效的自由竞争秩序形成实质性的侵害,当局即可认定该企业合并构成垄断而予以禁止。


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